Autora: Jimena Ordoñez

Debido a los distintos cambios que se van presentando en el mercado, los Convenios de Accionistas nacieron como una alternativa a través de los cuales se busca que los accionistas, de manera anticipada, tracen mecanismos de regulación y organización para que la sociedad se desarrolle dentro de un marco corporativo. Así, mediante estos acuerdos, se tiene como finalidad agilizar operaciones relacionadas con la dirección de la sociedad y un mejor control de organización interna, sin que esto signifique un gasto de tiempo y dinero adicional. Por tal motivo, presentamos ocho (8) cláusulas que deben tener en consideración para incluir en un Convenio de Accionistas:

DERECHO DE ADQUISICIÓN O SUSCRIPCIÓN PREFERENTE

Es muy habitual y muy recomendable que el estatuto contemple la limitación de transferir o de suscribir nuevas acciones o participaciones y, por lo tanto, impida la entrada de terceros ajenos a la sociedad, sin el consentimiento de los accionistas. En tal sentido, cuando se pretenda transferir las acciones emitidas por la sociedad, los demás accionistas y finalmente la sociedad, en este orden, gozan del derecho preferente para adquirirlas al mismo precio y condiciones, pactadas entre vendedor y comprador. El derecho de preferencia resultará aplicable en los casos en que se proponga transferir a otro u otros accionistas o a terceros, a título oneroso o gratuito, cualquier número de acciones de la sociedad.

La transferencia de acciones que se efectúe sin cumplir dichas disposiciones no será válida frente a la sociedad ni generará efecto alguno frente a ella ni frente a los demás accionistas o cualquier tercero, dejándose a salvo las relaciones internas entre los transferentes y los adquirentes. La sociedad no quedará obligada a reconocerla ni a inscribirla en la matrícula de acciones, sin responsabilidad alguna frente a los transferentes, adquirentes ni frente a los demás accionistas o cualquier tercero.

DRAG ALONG

La cláusula de drag-along regula un supuesto en el que, si uno o más accionistas recibe una oferta de un tercero de buena fe para adquirir el 100% de las acciones sociales de la sociedad, el resto de los socios estarán obligados a transmitir sus acciones a dicho tercero. Lo habitual en el marco de la negociación de esta cláusula es que se incluya un valor mínimo por el cual los accionistas podrán proceder a la venta de las acciones y obligar al resto de socios a que también procedan a la venta. Asimismo, también es recomendable establecer un número mínimo de accionistas o acciones sociales para que puedan ejercer dicha cláusula, es decir, lo recomendable es que sea uno o más accionistas propietarios de al menos el cincuenta (50%) de las acciones suscritas y pagadas de la Compañía quienes tengan la facultad de recibir una potencia oferta de un comprador para la adquisición de la totalidad de sus acciones en la sociedad. Dicha oferta deberá contener como mínimo la siguiente información: (a) la existencia de oferta calificada, (b) el nombre y dirección del comprador potencial, (c) el precio ofrecido, (d) la forma y oportunidad de pago, (e) el plazo para el cierre de la transacción y (f) todos los demás elementos de la oferta calificada.

TAG ALONG

Esta cláusula es relevante incluirla como contrapartida del drag along y en beneficio de los minoritarios. La intención es regular que, en caso de que cualquiera de los socios reciba una oferta de un tercero de buena fe para transmitir la totalidad o parte de sus acciones sociales de la sociedad, el resto de los accionistas tendrá derecho a transmitir al mismo tercero y a cambio del precio ofrecido por el tercero adquirente al socio transmitente. Mediante la inclusión de esta cláusula los accionistas se aseguran de esta forma que el socio que haya recibido la oferta del tercero no estará, por tanto, legitimado para transmitir las acciones ofrecidas al tercero sin que dicho tercero amplíe su oferta al resto de accionistas, siempre que cualquiera de los accionistas restantes lo solicite.

En la mayoría de los casos, se establece que el tercero adquiriente obtenga la propiedad directa o indirectamente o el control, de al menos el cincuenta (50%) de las acciones suscritas y pagadas de la Compañí para que se aplique lo indicado en esta cláusula y, por tanto, el tercero adquiriente se obligue a adquirir también las acciones de los demás accionistas de la sociedad dispuestos a vender.

El valor de las acciones para el presente caso será el pactado entre el accionista vendedor y el tercero; salvo que sea menor al valor comercial; en cuyo caso, el precio que debe pagar el tercero a los demás accionistas minoritarios será el del valor comercial. La sociedad no reconocerá la transferencia de acciones a favor del tercero, salvo que éste haya efectuado también la adquisición de las acciones del resto de los accionistas. En caso que en la transferencia accionaría existan prestaciones complementarias que se relacionen a la transferencia de acciones en la sociedad y que afecten en el precio fijado por las mismas, el accionista minoritario podrá exigir el ajuste correspondiente.

ANTI DILUCIÓN

La cláusula de Anti Dilución regula en un convenio de accionistas los supuestos en los que, como consecuencia de un aumento de capital por rondas de inversión futuras, los accionistas puedan sufrir una reducción en su porcentaje de participación en el capital social de la sociedad.

Para evitar que el un accionista inversor  vea su porcentaje reducido, adicionalmente al derecho de adquisición preferente, también es posible pactar una cláusula anti dilución mediante la cual las partes acuerdan que las futuras ampliaciones de capital no se podrán llevar a cabo por un valor inferior al que tenían las acciones en la ronda de inversión en la participó el accionistas inversor. De esta forma, dicho accionista o estaría protegido ya que, si se crean acciones sociales por un valor inferior al que pagó, éste podrá solicitar que se creen nuevas acciones sociales para compensar la pérdida de valor, adjudicándole el número de acciones que le deje en la posición en la que debería haber estado en la inversión inicial y evitando la dilución de su participación en el capital social. Por tanto, el accionista inversor tendrá el derecho de mantener su porcentaje original de acciones comprando acciones en el precio menor de la emisión.

EXCLUSIVIDAD Y NO COMPETENCIA

Las labores a desarrollar por parte delas acciones se deberían efectuar en condiciones de exclusividad, de manera que, durante el periodo de vigencia del convenio de accionistas o su participación en la sociedad, no podrá desarrollar otras proyectos distintas de al señalado en el estatuto, sin el consentimiento expreso y por escrito de la otra parte. 

Asimismo, es recomendable establecer que los accionistas acuerdan no participar en otras sociedades que busquen competir directa o indirectamente con el objeto de la sociedad o negocios relacionados con este sin primero ofrecerle a los demás accionistas participar en la misma proporción que participan en la sociedad actualmente. Es recomendable establecer que los demás accionistas tengan un plazo de sesenta (60) días calendario aproximadamente para mostrar su interés en participar. En caso los demás accionistas no realicen ningún pronunciamiento, se entenderá que no se encuentran interesados en participar y los accionistas continuarán el nuevo negocio sin su participación. 

CLÁUSULA ANDORRANA

La cláusula andorrana es una modalidad de desbloqueo utilizado para decidir el precio de las acciones cuando sus propietarios se ponen de acuerdo. Típicamente, la cláusula andorrana se aplica en sociedades en las que los socios no logran pactar un precio para vender su participación. Por lo tanto, en una circunstancia de bloqueo entre socios, estos acuden al órgano de administración o a un tercero imparcial que, por sorteo, designa qué socio es el primero que hará una oferta pública de compra de acciones al otro. Dicha oferta se dirige al otro socio pudiendo este, o bien, aceptar, o bien comprar al primer socio al mismo precio que el primero remarcó.

Esta fórmula consigue la valoración más objetiva posible, pues es la segunda persona la que decide cómo obtener más beneficio, ya sea comprando o vendiendo, por lo que a la hora de adjudicar un valor, la persona que decide el precio de cada acción está obligada a encontrar el equilibrio.

CLÁUSULA TIRO TEJANO

La cláusula tiro tejano tiene la misma finalidad que la cláusula Andorrana, desbloquear las disputas de precio entre accionistas, pero, a diferencia de esta, las ofertas son secretas. Ante ello, los socios señalan una valorización de las acciones en un sobre cerrado y acuden donde un tercero imparcial para que público quien de forma simultánea abrirá los sobres de tal forma que el sobre del socio que contenga el precio de compra más alto es del que está obligado a comprar las acciones sociales del otro al precio que este “ganador de la compra” estipuló.

CLÁUSULA TIRO MEXICANO

Esta herramienta es una variante de la cláusula de tiro tejano, siendo en este caso ofertas en sobre cerrado de venta y no de compra. El mecanismo es sustancialmente parecido al anterior, de tal forma que la oferta de venta con precio más alto gana la subasta, estando obligado el socio que emitió dicha oferta de venta obligado a comprar al otro socio al precio de venta que emitió.

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