Mediante la Ley No. 32089, el Congreso ha delegado diversas facultades al Poder Ejecutivo, entre ellas la relacionada con la regulación del IGV sobre consumidores finales de servicios digitales (conocida como «tasa Netflix») de empresas extranjeras. La exposición de motivos considera que la Ley del IGV vigente ya grava el consumo final de estos servicios, por lo que se limitó a pedir facultades para regular este supuesto y la manera de cobrarlo.

La ley establece que está gravada la utilización de servicios de no domiciliados, pero tratándose de personas naturales locales sin negocio, se agrega el requisito de que sean habituales en dicha utilización. Así, con las facultades otorgadas se busca regular esta habitualidad.

Sin embargo, el legislador en 1996 (Decreto Legislativo No. 821) jamás previó la habitualidad en la utilización de servicios para incluir el consumo final. Por sus antecedentes en la Unión Europea y en el tiempo en que se introdujo esta norma, era claro que no tenían en mente al consumo final ni menos a los servicios digitales que aún estaban en pañales. En este sentido, se refería más bien a personas habituales en la intermediación de bienes y servicios que pudieran crear valor agregado dentro del país, de modo que resultaba justificado gravarlos a ellos y no al proveedor extranjero para reiniciar la cadena de valor agregado que afectaría el consumo dentro del país. Por ejemplo, en la RTF No. 6418-1-2014 se entiende que, a falta de regulación, la habitualidad en la utilización de servicios debe reflejar un ánimo mercantil, lo cual evidentemente es lo opuesto al consumo final.

Por ello, en mi opinión, la premisa de la que partió el pedido de facultades es una interpretación evolutiva de la Ley del IGV por la cual se incorpora, sin norma de rango legal de por medio, un nuevo supuesto de consumo final gravado que el legislador nunca tuvo previsto. La letra de la norma, por el principio de legalidad, tiene que ser interpretada a la luz de lo que quiso el legislador en su momento y solo éste puede añadirle contenido. Por ello, por más que parezca razonable “actualizar” una norma ante nuevas realidades, este tipo de interpretación es rechazada en la doctrina tributaria, pues facilita al intérprete atribuirse indebidamente funciones que solo corresponden al legislador. Que el Congreso haya asumido o pasado por alto esta interpretación evolutiva en su delegación no puede entenderse como una modificación implícita de la ley del IGV en este aspecto, pues la Norma VI del Código Tributario requiere modificación expresa.

En este orden de ideas, se estaría ampliando el ámbito de la habitualidad para incluir un nuevo supuesto de imposición al consumo final de servicios, facultad que no ha sido ni pedida ni delegada, por lo que la norma que se emita podría estar viciada de inconstitucionalidad.